DOS REQUISITOS E ELEMENTOS DA EXECUÇÃO

1). PRESSUPOSTOS DA EXECUÇÃO FORÇADA:

A execução se submete aos  mesmos requisitos genéricos de qualquer ação, assim é necessária a presença dos pressupostos processuais que permitem o estabelecimento e condição válida da relação processual,  bem como requisito para que se possa chegar a um provimento final.

A execução forçada, a par desses requisitos genéricos, possui requisitos específicos que consistem em:

1.     Formalmente (art. 586, CPC): título executivo de onde se extrai a certeza,  liquidez  e exigibilidade da dívida.

2.     Na prática (art. 580, CPC): o inadimplemento do devedor completa os requisitos para a execução.

 
A). O TÍTULO EXECUTIVO    

O titulo executivo tem por função:

1.               autorizar a execução;

2.               definir o fim da execução (é o procedimento: quantia certa, fazer/não fazer);

3.               fixar os limites da execução :

3.1          . objetivamente: valor  e espécie da obrigação

3.2          . subjetivamente: legitimidade ativa e legitimidade passiva.

A conseqüência prática do título executivo é tornar certa a relação obrigacional estabelecida, autorizando a agressão patrimonial na hipótese de inadimplemento, essa certeza nos títulos judiciais, decorre da manifestação do Estado no processo de conhecimento e nos títulos extrajudiciais, da manifestação da vontade das partes, cientes do consecutório legal.

 
REQUISITOS DO TÍTULO

                            Além da existência material do título para que este seja passível de execução, tem de preencher os seguintes requisitos, segundo o art. 586, CPC:

A-   Liquidez: deve estar determinado o “quantum” da prestação.

Na hipótese de cumprimento de sentença, a indeterminação quantitativa gera o procedimento de liquidação de sentença.

B-    Certeza:  é a convicção sobre a existência de instrumento que preencha os requisitos formais para que seja considerado título executivo, na medida em que esclarece a obrigação quanto a sua existência e extensão.

C-    Exigível: o seu pagamento não depende de termo ou condição ainda não cumpridos. Exemplo: pretendo executar a obrigação de fazer transferência do título de domínio, tenho de comprovar que paguei todas as prestações devidas.

Na hipótese da execução estar condicionada à contraprestação a cargo do credor, este pode oferecer essa contraprestação em juízo a fim de executar a obrigação do devedor (artigo 582, CPC).

B).INADIMPLEMENTO DO DEVEDOR (ART. 580, CPC)

                            Inadimplente é aquele, que não cumpriu na forma e tempo devidos uma obrigação.

                            Inadimplemento é requisito da execução, sendo o pagamento óbice a propositura da ação, assim como uma de suas causas extintivas.

                            Nos contratos bilaterais, onde há obrigações recíprocas, o artigo 476 do Código Civil estabelece que aquele que não cumpriu sua obrigação não pode exigir a do outro, sendo certo que se o fizer, sem oferecer em juízo sua conraprestação será carente da ação por ausência de interesse de agir.

                            Nas obrigações recíprocas, ambos são credores e devedores, assim aquele que quiser propor a ação de execução deverá cumprir com sua obrigação ou assegurar seu cumprimento (art. 615, IV, CPC).

                            Apesar do óbice a execução, o devedor quando citado, em tal hipótese, poderá exonerar-se da dívida depositando sua prestação, sendo o exeqüente chamado a cumprir sua contra-prestação para efetuar o levantamento (art. 582, parágrafo único, CPC), em prazo certo, após o qual, o depositante poderá executar o autor, pois agora este se transforma em único devedor.

 
2). ELEMENTOS DO PROCESSO DE EXECUÇÃO

Em qualquer relação processual, há elementos subjetivos e objetivos, pois qualquer relação jurídica é sempre um vinculo entre pessoas a respeito de bens da vida.

Elementos subjetivos compreendem:              partes (credor e devedor)

                                                                          órgão jurisdicional

Elementos objetivos compreendem:              titulo executivo

       bens sobre os quais recaem a atividade                                                                                      jurisdicional.

A). ELEMENTOS SUBJETIVOS (JUÍZO DE PARTES):

                            São as partes, que na execução são denominadas de exeqüente e executado ou como fez o legislador, credor e devedor.

Legitimação Ativa: (art. 566 e 567, CPC), pertence a aqueles que estão autorizados a propor a ação, pode ser ainda :

1.     Legitimação originária: a que decorre do próprio título executivo em sua formação.

·        Credor (é a regra geral): aquele que consta no título executivo como beneficiário da obrigação descumprida.

·        Ministério Público (quando esteve na posição de agente ou substituto processual deste. Ex.: execução de sentença penal condenatória (ação “ex-delicto” de  vítima pobre).

2.     Legitimidade superveniente ou derivada: quando decorre de fato posterior à formação do título que representa sucessão de partes ( seja esta sucessão da espécie “causa mortis” ou “inter vivos”).

Atenção especial deve ser dada a essas hipóteses dada a sua excepcionalidade, são os casos em que outra pessoa assume a posição do credor, seja judicial ou extrajudicial o título.

A condição de sucessor deve estar comprovada na inicial da ação de execução, sob pena de indeferimento por ilegitimidade ativa.

São legitimados supervenientes:

a)-     espólio, herdeiros  ou sucessores do credor, quando o direito foi transmitido pela morte do credor

Enquanto não efetivada a partilha, o espólio promoverá a execução forçada, sendo representado pelo inventariante, salvo se este for dativo, quando então será representado pela totalidade dos herdeiros.

Embora a representação processual do espólio seja aquela estabelecida no art. 12, V, CPC, na omissão do inventariante, qualquer herdeiro, na qualidade de comunheiro de bens, terá interesse na defesa do espólio ou para a propositura da respectiva ação.

O dispositivo ao distinguir herdeiro e sucessores do falecido, está na primeira hipótese  se referindo aos sucessores a título universal e na segunda aos legatários ou sucessores a título singular (de coisa específica).

b)-     Cessionário:  aquele que recebe o título por ato “inter vivos”, oneroso ou gratuito, desde que  a cessão não seja vedada pela lei (ex. proibição legal  é a da cessão de benefício previdenciário) ou pela própria vontade das partes (cláusula que veda a cessão é comum no compromisso de compra e venda de imóvel).

c)-     Sub-rogado: sub-rogação é o direito que nasce para aquele que paga dívida de terceiro, de assumir todos os direitos, ações, garantias e privilégios do credor primitivo em face do devedor e seus fiadores (art. 349, CC).

         A sub-rogação pode decorrer da lei ou da vontade das partes. Ex.: fiador que paga dívida do afiançado, adquirente de imóvel hipotecário.

         O credor originário pode prosseguir no feito na condição de substituto processual, bem como o sub-rogado pode nela prosseguir na hipótese de ter ocorrido já no curso do processo.

                                      Embora os artigos 566 e 567, CPC, não tenham mencionado também, são partes legítimas para propor ação de execução a massa falida, o condomínio e a herança jacente ou variante.

Legitimação Passiva: corresponde aquele em face de que se pode mover ação de execução.

                                      Há três categorias de legitimados passivos a saber:

·        Devedores originários; (art. 568, I, CPC)

·        Sucessores; (art. 568, II e III , CPC)

·        Responsáveis (art. 568 IV e V, CPC)

A distinção que se faz entre os devedores (sejam originais ou sucessores) e os responsáveis pela dívida, leva em conta a distinção entre o caráter pessoal da obrigação (assumida pelo devedor), e o seu caráter patrimonial (assumida pelo devedor e eventualmente por terceiros garantidores da obrigação).

O devedor está OBRIGADO pela dívida, mas o responsável sofre a execução em virtude da  SUJEIÇÃO de seus bens ao processo.

Sempre  que não existir a identidade de obrigação e sujeição, ou seja, quando o exeqüente esteja acionando aquele que é apenas responsável e não devedor, deverá instruir a inicial com a prova documental dessa responsabilidade, dada a impossibilidade de instrução oral em processo de execução.

a)-     Devedor originário: é aquele que figure no título executivo como devedor.

b)-     Sucessores: aqui menciona o art. 568, II, CPC, o espólio, os herdeiros e os sucessores.

         O espólio será parte até antes da partilha, pois ultimada esta cada herdeiro responde na proporção que coube (art. 597, CPC), na herança, preservado o seu patrimônio pessoal.

         Se o falecimento ocorreu no curso do processo, deve ser feita a habilitação incidente do espólio ou dos sucessores.

c)-     Novo devedor: ocorre na hipótese de assunção de dívida, antes não prevista pelo Código Civil, agora expressamente prevista pelo artigo 299  do Código Civil, tendo como condição a anuência expressa do credor  que deve consentir. O antigo devedor fica exonerado salvo se o novo devedor era insolvente e esta condição era ignorada pelo credor.

         Na hipótese de execução em face do novo devedor, o credor deve junto à inicial, trazer a prova da assunção da dívida.

         O art. 303 do Código Civil, fala do adquirente de imóvel hipotecado, quando notifica o credor que assumirá o crédito, em não havendo manifestação em contrário, presume-se o assentimento.

d)-     Fiador Judicial: é garantia pessoal prestada no curso do processo, podendo ser cautelar preparatória ou incidental (artigos 826 a 838, CPC).

Ex¹. quando o condenado em ação de indenização à prestação de caráter alimentar requerer a substituição da constituição de capital, por fiança bancária (art. 475-Q, § 2º, CPC).

Ex²: caução para arrematação no prazo de 15 (quinze) dias e não à vista como ordinariamente deveria ser feito (art. 690, “caput”,CPC).

Ex³: Nas ações possessórias, quando o réu prove que o autor não tem idoneidade financeira para na hipótese de sucumbência responder por perdas e danos (art. 925, CPC).

Ex4: O requerido nunciado na ação de nunciação de obra nova, quando prove o prejuízo na sua suspensão, presta caução, para nela prosseguir (art. 940, “caput”, CPC).

Ex5: Os herdeiros que forem imitidos na posse de bens do ausente, devem prestar caução para garantir futura e eventual restituição.

O fiador tem o BENEFÍCIO DE ORDEM, (art. 595, “caput”, CPC), que consiste na faculdade de nomear bens do devedor os seus responderão pela dívida, resguardado o DIREITO DE REGRESSO, NOS MESMOS AUTOS (art. 595, parágrafo único, CPC).

O art. 568, IV, só trata do fiador judicial, porque o fiador extrajudicial, ou seja, aquele que se obrigou por um instrumento particular (contrato acessório de caução), é equiparado ao devedor, pois os contratos de caução são títulos executivos por si mesmos (art. 585, III, CPC) apesar de acessórios em relação a um contrato principal.

e)-     Responsável tributário (art. 568, V, CPC): aquele definido na legislação tributária e cujo nome esteja inscrito na dívida ativa como responsável, tenha ou não auferido vantagem do fato gerador da obrigação tributária.

         Ex.: O adquirente é responsável pelos tributos relativos aos bens adquiridos (art. 130, “caput” do CTN).

         A respeito da RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL, que é exatamente a sujeição do patrimônio à execução, nosso Código de Processo Civil dedicou todo um capítulo, detalhando a questão entre os artigos 591 a 597 do Código de Processo Civil.

         É certo dizer que a princípio o devedor responde pela dívida com todo o seu patrimônio, presente ou futuro, ressalvadas apenas as hipóteses de impenhorabilidade que a própria legislação estabeleça (artigo 649, do CPC e Lei nº8.009/90).

         O artigo 592 trata de outras hipóteses de SUJEIÇÃO PATRIMONIAL ou RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL, quais sejam:

a). Bens com Sucessor a título singular (artigo 592, II, CPC): a responsabilidade ocorre na hipótese da execução estar fundamentada em direito real ou em obrigação reipersecutória, ou seja, aquela em que existe direito de seqüela (perseguição do bem com quem quer que esteja).

b). Bens do Sócio (artigo 592, II, do CPC): os bens particulares dos sócios, como regra, não respondem pela dívida da sociedade, ressalvado quando a lei assim o determinar, o que ocorre nas sociedades simples, conforme determina o artigo 1023, do CC (responsabilidade pessoal na proporção de sua participação societária).  Os sócios tem o chamado benefício de ordem (artigo 1024 do CC combinado com artigo 596, do CPC).  Necessário mencionar que caso existam ilegalidades praticadas na administração da empresa, esta regra de distinção entre a pessoa jurídica e física é alterada, sendo utilizada para tanto a teoria da “desconsideração da personalidade jurídica” (disregard of legal entity), que não impõe limites a execução forçada sobre o patrimônio pessoal dos sócios.

c). Bens do Devedor mesmo na posse de terceiros (artigo 592, III, do CPC): esta regra na verdade não cria qualquer exceção haja vista que não importa a localização dos bens mas sim sua titularidade, logo se tenho um barco guardando em uma marina particular, este barco está tão sujeito à execução quanto qualquer outro bem que esteja diretamente sob minha posse, ainda que exista posse contratual de terceiro (na hipótese de locação ou comodato).

d). Bens do Cônjuge: o cônjuge, ainda que não tenha diretamente contraído a dívida, poderá responder com sua meação, bens próprios ou reservados, nas hipóteses em que a lei determina sua responsabilidade patrimonial.

O artigo 1644 do Código Civil determina que as dívidas contraídas por qualquer deles para aquisição de coisas necessárias à economia doméstica ou empréstimos para a aquisição de tais bens, obrigam solidariamente ambos os cônjuges.

e). Fraude à execução: quaisquer bens que tenham sido alienados a qualquer título ou gravados com ônus real, se:

e-1). Já pendia sobre eles ação fundada em direito real (art.593, I, CPC);

e-2). Já havia ação em curso capaz de reduzir o devedor à insolvência (art.593, II, CPC);

e-3). Quando a lei assim o determinar.

B). COMPETÊNCIA  PARA A EXECUÇÃO (art.575, ss., CPC)

Regras Gerais:

         É competência funcional para execução de sentença civil, condenatória.

         É competência territorial nos demais casos.

         O art. 575, CPC, dispõe:

a- Nos tribunais : para ações originárias;

b- No juízo que decidiu em 1º grau para as sentenças cíveis em geral.

c-  Juízo cível competente, segundo as regras de competência territorial, para execução de sentença penal  condenatória e sentença arbitral (esta após a Lei nº 9307/96, não necessita mais de homologação judicial).

                            O art. 576, CPC, estabelece para ações de execução por título extrajudicial, a aplicação das regras de competência do processo de conhecimento.

                            Devemos então relembrar o foro geral, previsto no art. 94, CPC, (ações pessoais e reais, sobre bens móveis) que é o domicílio do réu.

                            Bem como os foros especiais estabelecidos:

Art. 100, IV, CPC: local onde a obrigação deve ser satisfeita, quando houver indicação no título executivo.

Art. 111, “caput”, parte final, CPC:  foro de eleição, se houver sido estabelecido no título.

Na ordem estabelecida deve preferir-se:

1)- foro de eleição se houver;

2)- local do pagamento quando não há foro de eleição e este está indicado no título;

3)-domicílio do devedor, caso não haja foro de eleição ou indicação de praça de  pagamento no título.

                            Nossos tribunais entendem que como as duas primeiras regras são estabelecidas em benefício do credor, o devedor não poderia opor exceção na hipótese de ser acionado em seu domicílio, haja vista que nenhum prejuízo acarretaria.

COMPETÊNCIA INTERNACIONAL

                            A sentença estrangeira só será título executivo em nosso país após sua prévia homologação pelo Superior Tribunal de Justiça (art. 483, CPC e artigo 105, I, i, da Constituição Federal).

                            A execução em si far-se-á, por carta de sentença e competentes para os atos executórios serão os juízes federais de primeira instância, segundo o que dispõe o art. 109, X, de nossa Carta Magna.

O credor não pode ajuizar ação de execução no estrangeiro e buscar cumprimento de mandado executivo no Brasil.

                            Já se decidiu que não é concedido o “exequatur”, para Carta Rogatória executiva (STF, Exeq. Nº 1395, Min.Oswaldo Triqueiro).

                            Se o título é judicial deve requerer a homologação da sentença, se é extrajudicial, deve propor ação de execução no Brasil.

 
EXISTE REVELIA EM PROCESSO DE EXECUÇÃO?

                            Ao estudarmos citação, observamos que a teor do artigo 222, “d”, do CPC, a única forma de citação vedada no processo de execução, é a citação postal.

Logo, verificados os requisitos, é possível que ocorra a citação editalícia (art. 231, CPC), ou na hipótese de ocultação do devedor até mesmo a citação com hora certa (art. 227 e 228, CPC).

                            Ocorrida à citação por edital ou com hora certa, o art. 9º, II, do CPC, dispõe que deve ser nomeado curador ao réu.

                            Muitos autores e alguns tribunais a esse respeito, têm se manifestado no sentido de não haver nomeação de curador na execução, pois o devedor não é chamado para se defender , mas sim para cumprir a obrigação (art. 652, “caput”, CPC), afirmando ainda que por isso não haveria REVELIA.

                            Entretanto há confusão conceitual nesse entendimento, pois a revelia é a inércia diante do ato citatório,       não se confundindo com os seus efeitos, estes sim, característicos do processo de conhecimento e inexistentes no processo de execução.

Dessa forma, citado por edital ou com hora certa, entendemos que deve ser nomeado curador ao devedor, para que seja resguardado o contraditório em todos os atos do processo de execução, sendo certo que há quem entenda que se existirem elementos nos autos, o curador poderá até mesmo opor embargos, entendimento que só foi reforçado pelas últimas reformas, tendo em vista que não há mais a necessidade de garantia do juízo para embargar (artigos 736 e 738 do CPC). 

A esse respeito, entendendo do modo como pensamos, o antigo 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, nos autos da Apelação nº 259.530, in RT 535/124; e no mesmo sentido RT 553/152 e RT 530/121.

3). CUMULAÇÃO DE EXECUÇÕES:

Em virtude do princípio da economia processual, que consiste em obter no processo um melhor resultado com a prática de menor número de atos, nosso legislador processual civil autorizou a cumulação de execuções, desde que obedecidos os seguintes requisitos, expostos no artigo 573, do Código de Processo Civil:

a). que seja o mesmo devedor;

b). que seja o mesmo procedimento (obrigação de natureza igual, ou seja, duas ou mais execuções por quantia certa, duas ou mais execuções para entrega de coisa, etc...);

c). que o juiz seja competente para todas as execuções.

Preenchidos esses requisitos, podemos ter a cumulação de execuções sem qualquer problema.

AÇÃO DE EXECUÇÃO PARA ENTREGA DE COISA

(artigos 621  a  631, CPC)

* Objeto da Execução para Entrega de Coisa: e sempre a entrega de um bem, seja qual for seu gênero ou espécie.                

a). Obrigação de dar: entregar o que não é seu. Exemplo: A recebeu de B, bem que deveria ser entregue em data certa a C.

b). Obrigação de prestar: entregar coisa fabricada pelo devedor após produção. Exemplo: o ceramista que entregará um vaso.

c). Obrigação de restituir: devolver o que recebeu do credor para posse ou detenção temporária. Exemplo: ao fim de um comodato devolver o bem emprestado.

* A coisa pode ser:                 a). móvel;

                                               b). imóvel.

* A coisa pode ser:               

a). certa (individualizada): é aquela em que desde o momento em que a obrigação foi assumida já se conhecia seu gênero e espécie, estando plenamente delimitada sua descrição.

b). incerta: é aquela que está apenas identificada pelo gênero, dependendo de uma das partes (credor ou devedor) sua delimitação futura.  Esta espécie de objeto ocorre nas obrigações alternativas, em que uma das partes pode escolher no momento do pagamento qual será a coisa a ser entregue efetivamente.

* Procedimento:

a). Petição inicial: atentar para a competência, pois segundo o artigo 100, IV,“d”, do CPC, é do lugar onde a obrigação deve ser satisfeita, entretanto é plenamente possível a fixação de um foro de eleição em contrato (artigo 111, do CPC); atentar também para o fato de que os requerimentos são para que o executado seja citado a fazer a entrega da coisa no prazo de 10 (dez) dias ou depositá-la para embargar (art.621, última parte, CPC).

Pode ser requerida também a fixação de multa diária pelo descumprimento da ordem de entrega (“astreinte”), a fim de compelir o devedor a entregar o bem (esta multa diária pode ser fixada pelo juiz até mesmo “ex officio”, ou seja, sem o requerimento da parte, assim como pode ser revista a qualquer tempo, seja para aumentá-la ou para reduzi-la ou mesmo para revogá-la, caso se verifique a impossibilidade de cumprimento da obrigação, sendo esta devida até o momento em que a obrigação se impossibilitou, sem prejuízo de perdas e danos, consoante o que dispõe o artigo 461, §2º, CPC).

                                               b). Após a citação do devedor poderá:

                                               b-1). Entregar a coisa: causa a extinção do processo, se existir necessidade de liquidar perdas e danos (art.624, CPC);

                                              b-2). Depositar a coisa: se for efetuado o depósito o devedor terá 10 (dez) dias contados da juntada do termo de depósito aos autos para embargar, se não o fizer, a não interposição de embargos será certificada nos autos e o bem será entregue ao credor, extinguindo-se o processo caso não haja necessidade de liquidar perdas e danos.

                                              b-3). Permanecer inerte: será expedido mandado de busca e apreensão (bem móvel) ou imissão na posse (bem imóvel), independentemente da possibilidade de incidir multa diária até que a entrega seja efetivada ou se prove a impossibilidade de cumprimento.

·        Hipótese de Alienação, Perda ou Destruição do Bem:

·                       a alienação é ineficaz após a propositura da ação;

·                       se o terceiro adquirente quiser defender sua posse ou domínio terá de depositar o bem em juízo para depois se utilizar de embargos de terceiro, sendo sua responsabilidade limitada a entrega do bem (art.626, CPC).

·                       O credor não está obrigado a perseguir a coisa, podendo optar por perdas e danos (art.627, CPC), circunstância em que terá direito a receber o valor do bem e perdas e danos, valores os quais poderão ser liquidados nos próprios autos da execução (liquidação por arbitramento), que se transformará após a liquidação em execução por quantia certa.

·                       O direito material esclarece que nas obrigações de restituir coisa certa (artigo 238, do Código Civil) se a coisa se perder sem culpa do devedor a relação jurídica estará resolvida sofrendo o credor a perda, ressalvados os seus direitos até o dia da perda (exemplo: se existiram frutos colhidos, deverá ser ressarcido destes).

·        DIREITO DE RETENÇÃO:

·                       Conceito: decorre da lei material (artigo 1219, do Código Civil) conceder ao possuidor de boa-fé da coisa o direito de nela ou com ela permanecer até ser indenizado pelas despesas que fez em seu benefício.

É uma exceção dilatória, porque não extingue o processo, mas apenas o condiciona a solução deste àquela questão prévia.

·                       Se no título executivo já existir referência a benfeitorias realizadas ou frutos a serem recebidos, tudo deve ser apurado em liquidação para apuração de saldos, se este existir em favor do credor, não haverá direito à retenção, devendo ser entregue o bem e continuar a execução, na modalidade quantia certa; se existir em favor do devedor, este poderá com ela ou nela permanecer até que seja depositado o equivalente ao ressarcimento.

·                        O devedor que pretender o direito a retenção deverá opor EMBARGOS DE RETENÇÃO (artigo 745, IV, do CPC), podendo o credor suscitar na impugnação a eventual existência de frutos ou perdas e danos a compensar (artigo 1221, do Código Civil combinado com artigo 745, §1º, do Código de Processo Civil).

·        SENTENÇA EM AÇÃO DE CONHECIMENTO: Atualmente, por força da Lei nº10444/02, com a inserção do artigo 461-A, no Código de Processo Civil, as sentenças nas ações de conhecimento que determinarem a entrega de bem terão caráter executivo, se sujeitando ao cumprimento pela mera expedição de mandado de imissão na posse (bens imóveis) ou busca e apreensão (bens móveis), ou seja, sem que haja necessidade de se fazer uma petição inicial de execução.

·        ENTREGA DE COISA INCERTA:

a). Se a escolha cabia ao credor: este deve exercitar o seu direito de escolha, desde logo, na petição inicial, podendo o devedor impugnar o objeto da obrigação no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, devendo o juiz decidir, podendo para tanto valer-se do auxílio de um perito (artigo 630, do Código de Processo Civil).

b). Se a escolha cabia ao devedor: na petição inicial o exeqüente deve requerer que o devedor seja citado para entregá-las já individualizadas (artigo 629, do Código de Processo Civil), podendo o credor impugnar a escolha no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, devendo o juiz decidir, podendo para tanto valer-se do auxílio de um perito (artigo 630, do Código de Processo Civil0.
Julgada questão que torna o bem de INCERTO em CERTO, o procedimento passa a ser o da execução para entrega de coisa certa, já anteriormente descrito.v

AÇÃO DE EXECUÇÃO DE FAZER OU NÃO FAZER

(artigos 632  a  645, CPC)

Objeto da Execução de Fazer ou Não Fazer:

É sempre obter do devedor uma determinada ação ou omissão, assim dividimos essas prestações em duas espécies, quais sejam:

a). prestação positiva: obrigação de realização

b). prestação negativa: dever de abstenção

·                    Problema: o repúdio pela execução pessoal poderia inviabilizar a execução, principalmente nas hipóteses em que a obrigação é personalíssima.  Para entendermos melhor a questão é necessário compreendermos a divisão das obrigações em fungíveis e infungíveis.

·                    Classificação das Obrigações:

a). Fungíveis: aquelas que podem ser realizadas por terceiros sem prejuízo. Ex.: desmatamento, demolição, limpeza geral.   Essas obrigações comportam execução específica, pois se o devedor se recusa a cumprir pode ser feito através de terceiros às suas expensas.

b). Infungíveis: aquelas que são pactuadas em razão da pessoa (“intuitu personae”), não podendo haver substituição. Ex: cantor contratado para show, célebre pintor, etc.

Essas obrigações, por não comportarem execução específica, são convertidas em perdas e danos.

·        Prazo: é um tipo de execução que não tem prazo fixo (art.632, CPC), tendo em vista que o prazo para executar o ato ou serviço vai variar conforme a sua complexidade, cabendo ao juiz arbitrar um prazo razoável, caso não haja um prazo previsto no próprio título executivo.

·        “Astreintes”: multa a ser fixada pelo juiz, “ex officio” ou a requerimento da parte na execução a fim de compelir o devedor a cumpri-la, devendo também fixar a data a partir da qual será exigida (artigo 645, CPC).

Há casos em que a multa está prevista no próprio título executivo e então o juiz poderá reduzi-la se entendê-la excessiva (artigo 645, parágrafo único, CPC).

A multa não é um substitutivo do valor de perdas e danos, mas apenas mecanismo de coerção, podendo ser revista a qualquer tempo, seja para aumentá-la ou para reduzi-la ou mesmo para revogá-la, caso se verifique desde logo a impossibilidade de cumprimento da obrigação, sendo esta devida até o momento em que a obrigação se impossibilitou, sem prejuízo das perdas e danos, os quais serão apurados em liquidação.

·        Título: só haverá ação de execução de obrigação de fazer sobre títulos extrajudiciais (artigo 585, CPC), pois as sentenças (títulos judiciais) que condenam alguém a uma obrigação de fazer têm caráter executivo e devem prever em seu corpo os meios de coerção para cumprimento (art.461, CPC).

PROCEDIMENTOS:

A). Execução das Obrigações de Fazer Fungíveis:

a-1). Na inicial o autor formulará requerimento para citação do réu com arbitramento de prazo para cumprimento da obrigação (é a única espécie de execução que não estabelece prazo legal para cumprimento da obrigação, dada a enorme variedade de obrigações, cada qual com um tempo hábil de execução diferente do outro).

a-2). Se no prazo fixado o devedor cumprir a obrigação, o processo será extinto.

a-3). O devedor poderá no prazo de 15 (quinze) dias contados da juntada do mandado de citação aos autos (artigo 738, CPC) EMBARGAR.  Os Embargos do Devedor como regra não terão efeito suspensivo (artigo 739-A, §1º, do CPC), entretanto o juiz poderá atribuir tal efeito se entender que há risco de dano de difícil e incerta reparação e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.

Observa-se também que essa suspensão pode ser parcial quanto ao objeto e quanto ao devedor, dependendo da argumentação utilizada na petição de Embargos.

              a-4). Se o Devedor permanece INERTE, o Credor poderá:

a-4.1).Pedir a realização da obrigação por terceiro às expensas do devedor (artigo 634, “caput”, do CPC):

-         O credor adiantará as quantias previstas na proposta que o juiz, mediante contraditório, houver aprovado (artigo 634, parágrafo único, do CPC);

-         Prestado o fato, o juiz ouvirá as partes em 10 (dez) dias, e não havendo impugnação dará por cumprida a obrigação, ou havendo impugnação, a decidirá (artigo 635, CPC);

INADIMPLEMENTO POR TERCEIRO: nessa hipótese o credor poderá reclamar em 10 (dez) dias, que o juiz o autorize a concluir ou reparar às custas do contratante.  Ouvido o contratante em 5 (cinco) dias o juiz mandará avaliar o custo das despesas necessárias e condenará o contratante a pagá-lo.

                             a-4.2). Se o credor quiser executar ou mandar executar, sob sua direção e vigilância, as obras e trabalhos necessários a prestação do fato, terá preferência, em igualdade de condições de oferta, ao terceiro.

O direito de preferência será exercido no prazo de 5 (cinco) dias, contados da apresentação da proposta por terceiro (artigo 637, parágrafo único, CPC).

B). Execução das Obrigações de Fazer Infungíveis:

                            As obrigações ou prestações denominadas de infungíveis, como dito anteriormente são aquelas em que não pode haver substituição por terceiro, dada sua natureza personalíssima.

                            Assim sendo, esgotado o prazo para cumprimento voluntário, a obrigação converte-se em perdas e danos (o exeqüente também pode desde a inicial requerer tal conversão), hipótese em que a liquidação da verba indenizatória e sua execução dar-se-ão nos próprios autos do processo em curso (artigo 633, parágrafo único, CPC), sob a forma de execução por quantia certa (o credor não poderá aqui pedir indenização por outros fatores, tais como, verbi gratia, danos morais, para isso deverá usar a ação de conhecimento).

C). Obrigação de Declarar Vontade, Compromisso de Concluir Contrato ou Transferir Propriedade (artigo 466-A, 466-B e 466-C, do CPC)

                            Tratada como tutela de conhecimento a obrigação de declarar vontade, cumprir contrato e transferir propriedade deve ser requerida mediante petição inicial, sendo certo que:

                            c-1). Se o cumprimento da obrigação estiver sujeita ou condicionada a qualquer espécie de contraprestação, o credor deve provar com a inicial o cumprimento ou oferecê-lo nos autos, salvo se sua obrigação ainda não era exigível;

                            c-2). A sentença substituirá a declaração de vontade ou ainda se possível, produzirá o mesmo efeito do contrato a ser firmado (artigos 466-A e 466-B, do CPC);

                            c-3). A hipótese é cabível em qualquer caso em que o devedor se obrigou a contratar sem direito de arrependimento, pois se houve previsão de arrependimento só caberão perdas e danos contra a parte inadimplente.

D). Execução de Obrigação de Não Fazer:

                                      d-1). O descumprimento é identificado pela prática do ato proibido em lei ou pelo título executivo extrajudicial, sendo certo que quando o descumprimento é da lei, deverá ser proposta ação de conhecimento, enquanto que se o descumprimento decorre de título extrajudicial, poderá ser proposta a ação de execução.
                                               d-2). Objeto da execução pode ser ou o desfazimento do ato, quando isto ainda é possível, às custas do devedor, ou, não sendo possível perdas e danos (artigo 643, do CPC).V

AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO

(Artigos 890 a 900, CPC)

Fonte Legislativa:

Artigos 334 e seguintes do Código Civil.

Artigos 890 a 900 do Código de Processo Civil.

Conceito: ação utilizada para obrigar o recebimento de pagamento da dívida em dinheiro ou entrega de coisa.

Causa de pedir remota: pacto que criou a obrigação de pagamento.

Causa de pedir próxima: (mora accipiende) mora do credor, caracterizada pela recusa injusta de receber ou dar quitação.

Espécies:

a)                 Extrajudicial (art 890,§ 1º ao 4º, CPC; art 334, NCC): apenas para dinheiro.

b)                 Judicial: para dinheiro ou entrega de coisa.

Hipóteses (artigo  334, Código Civil):

1 – Dívida “portable” (devedor tem de ir ao credor) e o credor recusa quitação;

2 – Dívida “querable” (ou quesível) e o credor não vai, nem manda receber a coisa nas condições combinadas;

3 – credor incapaz;

4 – credor desconhecido. Ex: credor originário morreu e o devedor não conhece seus herdeiros.

5 - credor ausente. Ex: desconhece curador do ausente ou não sabe se tem poderes para receber e dar quitação.

6 – credor em lugar incerto, de acesso perigoso/difícil.

7 – dúvida quanto ao credor.

8 – pendência de litígio. Ex: separação judicial em curso.

Competência:

Lugar do pagamento (ou foro de eleição)

Lugar da coisa (art 891, § ú, cpc): quando ela tem que ser retirada

Desistência da ação:

à possibilidade de levantamento valor/coisa

à antes da resposta (pode) art 338, CC

à depois da resposta (só pode se o credor consentir) art 339 e 340 CC.

Consignação extrajudicial (art 890,§ 1° ao 4°, CPC):

à  Só pode ser utilizada para dívidas em dinheiro;

à Deve ser depositado em Banco oficial no lugar do pagamento (estadual ou federal, na ausência banco particular);

à Deve ser enviada uma carta com Aviso de Recebimento para o devedor, comunicando que o dinheiro está depositado a sua disposição e que se não houver recusa expressa em 10 (dez) dias, a dívida será considerada quitada, conforme artigo 890, § 1º , do CPC.

Inércia: quitação da dívida e o dinheiro fica à disposição do credor no banco depositário.

Recusa expressa: devedor pode em 30 dias após ser avisado pelo banco:

a)                             propor ação de consignação (judicial com prova do deposito e recusa)

b)                             levantar o depósito (doutrinadores entendem necessário para o levantamento a declaração do devedor de que não foi proposta a ação consignatória)

Levantamento pelo credor: quitação

CONSIGNAÇÃO JUDICIAL

Petição inicial à artigo 282, CPC acrescido das exigências do artigo 893, CPC.

a)                             Requisito depósito/entrega (deve ser feito em 5 dias do deferimento, salvo se trata de consignação extrajudicial anterior) à juntar comprovante do depósito e da recusa.

b)                             Citação do réu para fim de levantar depósito (credor certo)  ou responder (art 893, II, CPC) quanto há dívida a citação de todos os possíveis credores para que provem o seu direito (art895,CPC).

Nas obrigações alternativas, para entrega de coisas, quando a escolha cabe ao credor, a citação é feita para que ele exerça  a escolha em 5 (cinco) dias (se outra não for o prazo da lei ou do contrato, na inércia o devedor faz a escolha)

Resposta ou levantamento ou extinção com ônus da sucumbência à 15 dias (art 297,CPC)

Limitação de matéria de defesa à art 896, CPC.

a)                             ausência de recusa

b)                             recusa justa;

c)                             deposito fora do prazo ou lugar;

d)                             deposito não é integral (obrigação de identificar o montante correto sob pena de revelia) à o autor terá 10 (dez)  dias para desejando completar o valor.

Revelia (art 897, CPC) à declaração de extinção da obrigação à pedido procedente condenação do réu no ônus da sucumbência

Insuficiência de depósito (art 899, CPC):

à Prazo de 10 (dez) dias para complementar

à Autorização de levantamento parcial pelo credor;

à Processo continua para discutir a insuficiência (rito ordinário)

à Sentença (quando declara insuficiente julga improcedente a consignação e faz titulo executivo em favor do credor pela diferença)

Dúvida quanto ao credor (art 898, CPC)

Ex: falência do devedor original

A)                           No caso de ausência ou morte, ninguém comparece converte-se em arrecadação de bens de ausente

B)                             Apenas um comparece: o juiz decide se lhe assiste direito

C)                            Comparece mais de um possível credor, os quais apenas discutem a legitimidade: o juiz extingue a obrigação para o devedor e o processo continua entre os credores que deverão fazer prova de seu direito.

 
Prestações Periódicas (art 892,CPC) à até 5 dias da data do vencimento é possível depositar a prestação em juízo.

DAS AÇÕES POSSESSÓRIAS

Das disposições gerais:

De acordo com o art. 920, CPC, a propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados.

É lícito ao autor, em conformidade com o art. 921, CPC, cumular ao pedido possessório o de:

I -      condenação em perdas e danos;

II -     cominação de pena para caso de nova turbação ou esbulho;

III -    desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua posse.

É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor.

De acordo com o art. 923, CPC, na pendência do processo possessório, é defeso, assim ao autor como ao réu, intentar a ação de reconhecimento do domínio.

Em conformidade com o art. 924, CPC, regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as normas referentes à manutenção e reintegração de posse (ponto 1.2.2) quando intentado dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho; passado esse prazo, será ordinário o procedimento, não perdendo, contudo, o caráter possessório.

Se o réu provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no caso de decair da ação, responder por perdas e danos, o juiz assinar-lhe-á o prazo de 5 dias para requerer caução sob pena de ser depositada a coisa litigiosa.

Da manutenção e da reintegração de posse

O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação e reintegrado no de esbulho.

De acordo com o art. 927, CPC, incumbe ao autor provar:

I -      a sua posse;

II -     a turbação ou o esbulho praticado pelo réu;

III -    a data da turbação ou do esbulho;

IV -   a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção; a perda da posse, na ação de reintegração.

Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração; no caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada. Contra as pessoas jurídicas de direito público não será deferida a manutenção ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais.

De acordo com o art. 929, CPC, julgada procedente a justificação, o juiz fará logo expedir mandado de manutenção ou de reintegração.

Concedido ou não o mandado liminar de manutenção ou de reintegração, o autor promoverá, nos 5 dias subseqüentes, a citação do réu para contestar a ação. Quando for ordenada a justificação prévia, de acordo com o art. 928, CPC, o prazo para contestar contar-se-á da intimação do despacho que deferir ou não a medida liminar.

Aplica-se, quanto ao mais, o procedimento ordinário.

Do interdito proibitório

De acordo com art. 932, CPC, o possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado na posse, poderá impetrar ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibitório, em que se comine ao réu determinada pena pecuniária, caso transgrida o preceito.

Isto aconteceria, por exemplo, na hipótese de invasão anunciada com antecedência (o que às vezes ocorre em alguns movimentos grevistas).

Aplica-se ao interdito proibitório todo o disposto nos tópicos anteriores a respeito das ações possessórias.

EMBARGOS DE TERCEIROS

(artigos 1046 e seguintes do CPC)

Conceito: é o remédio processual usado por aquele que apesar de não ser parte sofre turbação ou esbulho em sua posse por meio de um ato de constrição judicial (penhora, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrolamento, inventário, partilha etc.)

Comparação com a intervenção de terceiros das espécies assistência e oposição:

Na assistência o terceiro requer a intervenção para auxiliar que uma  das partes obtenha sentença de mérito favorável, em virtude de ter interesse jurídico na causa.

Na oposição o terceiro intervem por que pretende obter a declaração de que o direito disputado no processo de conhecimento lhe pertence,não sendo necessário que exista qualquer espécie de constrição do bem.

Os embargos são manejáveis quando há constrição judicial ocorrendo ou em vias de ocorrer, e seu objetivo é apenas liberar o bem  e/ou excluí-lo daquela discussão, muitas vezes sem adentrar ao mérito da ação na qual incidem e em alguns casos sem atacar o direito do autor ou do réu. Ex: bem de terceiro que por equivoco foi objeto de penhora.

Natureza Jurídica mista: posto que tem caráter declaratório, já que o embargante pretende que o juiz declare a inexistência de vínculo do seu bem com o processo na qual houve a indevida constrição judicial e em segundo plano também tem natureza constitutiva, pois tem o poder de revogar a constrição anteriormente procedida, caso sejam procedentes os embargo.

·        Legitimidade: todo aquele que seja titular de  direitos ou tenha a posse sobre o objeto de constrição judicial, desde que não seja parte e não tenha responsabilidade executiva, ou seja, não esteja obrigado a se sujeitar ao ato.

·        Fraude: o STF entende que a fraude contra a execução pode ser reconhecida  aos autos dos embargos de terceiros, porque é ato ineficaz, entretanto a fraude contra credor não, pois até que o ato seja anulado, por meio de ação pauliana, o terceiro será o legitimo proprietário. (ver súmula 195 STJ)

·        Embargante é credor com garantia real e não foi intimado da penhora sendo o bem dado em garantia. (art1054, CPC)

-         A defesa do credor embargado só pode versar sobre:

a)     insolvência do devedor (inexistência de outros bens)

b)     nulidade (ex: falta de registro)

c)     não alcance da garantia sendo o bem penhorado

·        Competência: distribuída por dependência (na hipótese de execução por carta de Embargo devem ser apresentados ao juízo que ordenou a medida)

·        Procedimento:

a)     Judicial

-         liminar (se a constrição fez com que o terceiro perdesse a posse do bem): documentos que provem a posse e se for o caso sua qualidade de terceiro e rol de testemunhas caução

-         valor da causa: dos bens disputados

-         autos apartados

Se os  embargos disserem a respeito de todos os bens alegados ao processo principal, esse será suspenso.

·        o juiz pode marcar AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO se entender necessário e nesse caso, determinará a citação do réu para acompanha-la correndo o prazo de resposta, a partir da declaração liminar.

·        Prazo de resposta: 10 dias

·        Sem resposta: juiz decide em 5 dias.

·        Legitimidade de quem é parte, mas defende bens em título diverso do de parte. Ex: mulher intimada da penhora de imóvel e que pretende defender sua meação.

·        Legitimidade  passiva: a quem interessa a medida de constrição (credor em geral). Ex: se o devedor fez a nomeação ele também deve figurar no pólo passivo.

·        Prazo:

a)     constrição em processo de conhecimento: (art1048, CPC) até antes da sentença transitar em julgado (obs: a coisa julgada não atinge terceiro, por isso se não usar Embargos, ainda lhe resta vias ordinárias). Ex: bem arrolado em partilha de ação de separação judicial.

b)     Constrição em processo de execução: até 5 dias após a arrematação, mas nunca depois da assinatura da respectiva carta, (conta-se sempre da lavratura do auto)

AÇÕES DA LEI DE LOCAÇÕES

DISPOSIÇÕES GERAIS

-  Reguladas pela Lei 8.245/91.

- A competência é do foro da situação do imóvel, salvo disposição do contrato em contrário. 

- O valor da causa é equivalente a 12 (doze) meses de aluguel.

- Os recursos têm efeito somente devolutivo e é possível a execução provisória da sentença mediante caução (de 12 a 18 aluguéis), exceto despejo nas hipóteses de descumprimento de acordo, infração legal ou contratual e despejo para reparos urgentes.

Ação de Despejo

(arts. 9º, 62, 46,47, 78 e pú, art. 56, caput, 57, 59, § 1º, inciso III, art. 53; art. 8º e 7º).

Segue o procedimento ordinário.

É cabível liminar para desocupação em 15 (quinze) dias e com caução equivalente a 3 (três) meses de aluguel, nas hipóteses previstas na lei.

A prova da propriedade deve instruir a petição inicial (pode ser substituída por compromisso de compra e venda registrado) é necessária no caso de despejo: para reparações urgentes determinadas pelo Poder Público; demolição e edificação licenciada pelo Poder Público com aumento de 20 ou 50 % da área construída. 

Prazo de 6 (seis) meses para desocupação e sem ter que pagar custas e honorários advocatícios, se, na contestação, o réu concordar em sair realmente nos casos de despejo por denúncia vazia; uso próprio, de cônjuge, ou companheira ou residência de ascendente ou descendente que disponha de imóvel próprio, nem o companheiro destes; demolição e edificação licenciadas ou obras aprovadas pelo Poder Público com aumento de área.

Despejo por falta de pagamento – tem que apresentar o cálculo discriminado do débito, podendo cumular com o pedido de cobrança do valor devido.

Réu pode pedir, na contestação, autorização para purgar a mora, com o valor total do débito e mais 10 % de honorários advocatícios, salvo contrato em contrário. 

Não pode purgar a mora, se o réu já o fez por duas vezes nos 12 meses anteriores à propositura da ação. 

Deferida a purgação, réu é intimado e, em 15 dias, deposita o valor devido, podendo, o autor, pedir complementação e o réu, em 10 dias, complementa o valor, se não o fizer o pedido continua pela diferença.   A verba incontroversa pode ser levantada e pode haver execução provisória da cobrança dos aluguéis antes da desocupação do imóvel, caso o pedido seja procedente.

DISPOSIÇÕES ATINENTES AO DESPEJO PROPRIAMENTE DITO

- O prazo para o despejo é de 30 dias, exceto: se já se passaram mais de 4 meses entre a citação e a sentença; despejo com fundamento em infração legal ou contratual, falta de pagamento e na denúncia vazia com despejo decretado  -  nestas hipóteses o prazo para o despejo é de 15 dias.

-  Estabelecimento de ensino o prazo é de 6 meses a 1 ano e no período de férias.

-  Hospitais, repartições públicas, unidades sanitárias oficiais, asilos e estabelecimento de saúde e de ensino autorizados e fiscalizados pelo Poder Público e entidades religiosas devidamente registradas, se o despejo for para reparações determinadas pelo Poder Público ou demolição e edificação licenciada, o prazo é de 1 ano; salvo se já houver decorrido mais de 1 ano da citação à sentença, caso em que o prazo é de 6 meses.

- A  sentença tem  que fixar o valor da caução, real ou fidejussória, para execução provisória, de 12 a 18 meses de aluguel.   Não precisa de caução no despejo por descumprimento de acordo; por infração legal ou contratual; e para reparos urgentes.

-  Se o autor perder a ação ou se for revogado ou reformada a liminar, o valor da caução reverte-se para o réu mais perdas e danos em ação própria.

AÇÃO REVISIONAL DE ALUGUEL

Segue o rito sumário, com indicação do valor do aluguel, cabendo fixação, a pedido, de aluguel provisório em até 80 % do aluguel pedido, que é devido a partir da citação.

De 3 (três) em 3(três) anos é cabível a revisional, contados do último reajuste ou do último acordo. 

Réu pode pedir revisão do aluguel provisório; na audiência, se não houver acordo em relação ao valor, tem que haver perícia, se necessária; pode haver pedido de alteração do período de reajustamento e do indexador do aluguel; poderá haver acordo de desocupação.

AÇÃO RENOVATÓRIA

-  A petição inicial deve conter prova de contrato escrito e com prazo determinado de no mínimo 5 (cinco) anos ou que a soma dos prazos de contratos ininterruptos seja esta, bem como 3(três) anos de comércio no mesmo ramo ininterruptos e prova de cumprimento do contrato, quitação de impostos e taxas, indicação das condições de renovação e fiador qualificado, com idoneidade financeira e aceitação.

-  Na contestação pode-se alegar que o autor não preenche os requisitos legais; o valor locativo é baixo, devendo apresentar outro valor; há melhor proposta de terceiro, por escrito, com duas testemunhas, em ramo diferente do comércio do locador e o autor pode, neste caso, aceitar as novas condições propostas, e a sentença fixa indenização, caso não tenha que haver a renovação com o autor e sim com o terceiro; obras por determinação do Poder Público e prova disso; aumento do imóvel e com aumento de seu valor e engenheiro deve assinar o plano de aumento; para uso próprio ou transferência de fundo de comércio existente há mais de 1 ano, sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente (não pode ser no mesmo ramo do autor, salvo locação envolvendo também o fundo de comércio).

-  Cabe pedido de aluguel provisório, até 80% do valor pedido, a vigorar a partir do primeiro mês do  contrato renovado;  sentença pode mudar a periodicidade de reajuste e indexador, se houver pedido do locador.

-  Desocupação em 6 meses, se não houver renovação.

SEPARAÇÃO CONSENSUAL

PROCEDIMENTO JUDICIAL:

                            A Lei do Divórcio, Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977, substituiu o antigo desquite por separação judicial. Quando esta se procede com mútuo consentimento, adota o procedimento dos arts. 1.120 e s., denominando-se separação consensual; quando é litigiosa, o procedimento ordinário.

                            A separação consensual será requerida em petição assinada por ambos os cônjuges e advogado ou advogados. Se os cônjuges não puderem ou não souberem escrever, é lícito que outrem assine a petição, a rogo deles. As assinaturas, quando não lançadas na presença do juiz, serão reconhecidas por tabelião.

                            A petição, instruída com a certidão de casamento celebrado há mais de dois anos e o contrato antenupcial, se houver, conterá:

                            I - a descrição dos bens do casal e a respectiva partilha;

                            II - o acordo relativo à guarda dos filhos menores;

                            III - o valor da contribuição para criar e educar os filhos;

                            IV - a pensão alimentícia do marido à mulher, se esta não possuir bens suficientes para se manter.

                            Se os cônjuges não acordarem sobre a partilha de bens, far-se-á esta, depois de homologada a separação consensual, na forma do inventário e partilha (arts. 982 e s.).

                            Apresentada a petição ao juiz, independentemente de distribuição, se este verificar que preenche os requisitos acima, ouvirá os cônjuges sobre os motivos da separação consensual, esclarecendo-lhes as conseqüências da manifestação de vontade.

                            Convencendo-se o juiz de que ambos, livremente e sem hesitações, desejam a separação consensual, mandará reduzir a termo as declarações de vontade e, em seguida, mandará dar vista ao Ministério Público pelo prazo de cinco dias.

                            Se a manifestação do Ministério Público não apresentar impugnação quanto à falta de algum requisito legal ou depois de suprida ou resolvida ela, o juiz homologará a separação.

                            Se o juiz, ao ouvir os cônjuges, verificar alguma hesitação ou comprometimento da liberdade, marcará novo dia, dentro de quinze a trinta dias, para que os cônjuges voltem para ratificar o pedido. Se qualquer dos cônjuges não comparecer ou não ratificar o pedido, o juiz mandará autuar a petição e documentos e arquivar o processo.

                            Homologada a separação consensual e transitada em julgado a sentença, da qual cabe apelação, será ela averbada no registro civil e, havendo bens imóveis, na circunscrição onde se acham registrados.

                            A separação consensual pode resultar, também, da conversão da separação judicial litigiosa, suspendendo-se o processo contencioso e adotando-se o procedimento de jurisdição voluntária. Consumada a separação, desta forma extingue-se o processo contencioso, porque perdeu o objeto.

                            A separação judicial, consensual ou litigiosa, é ação personalíssima. Se houver falecimento de algum dos cônjuges no seu curso, a ação se extingue por ser ela intransmissível (art. 267, IX).

PROCEDIMENTO EXTRAJUDICIAL:

 A Lei nº11441, de 4 de janeiro de 2007 instituiu em nosso ordenamento jurídico a possibilidade de casais se separarem ou divorciarem perante o Cartório de Registros Civis, sem a necessidade de intervenção do Poder Judiciário.

A Lei em questão exige que o casal não tenha filhos menores ou incapazes, circunstância em que o acordo poderá ser realizado por escritura pública, devendo nesta constar disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns, à pensão alimentícia e a vontade das partes sobre a retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.

A escritura, como já dito, não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis.

O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.

AÇÃO MONITÓRIA

A Lei n.º 9.079, de 14 de julho de 1995, acrescentou ao Livro IV, Título I, do Código de Processo Civil o Capítulo XV, com os arts. 1.102a, 1.102b e 1.102c, instituindo a ação monitória.

                            A inclusão ocorreu dentro dos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa e segue a linha das reformas do Código, desencadeadas a partir de 1992 e ainda não totalmente concluídas, no sentido de dar maior efetividade à atuação jurisdicional.

                            A ação monitória é um misto de ação executiva em sentido lato e cognição, predominando, porém, a força executiva.

Assim, apesar de estar a ação colocada entre os procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, sua compreensão e a solução dos problemas práticos que apresenta somente serão possíveis se for tratada como uma solução intermediária entre o processo de execução e o de conhecimento.

                            Nos termos do art. 1.102a, compete a ação monitória a quem pretender, com prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel.

                            A condição de procedibilidade do pedido monitório  é ter o possível credor prova escrita da obrigação sem eficácia de título executivo.

Obviamente, porque se tivesse título teria execução e faltar-lhe-ia o interesse processual necessário ao provimento monitório.

Prova escrita é a documental, não necessariamente o instrumento do negócio jurídico. Podemos citar, entre outras: o documento assinado pelo devedor, mas sem testemunhas, os títulos cambiários após o prazo de prescrição, a duplicata não aceita antes do protesto ou a declaração de venda de um veículo, por exemplo.

                            Para a melhor compreensão do procedimento monitório é interessante recordar que os títulos executivos ou são de formação instantânea, como o cheque ou a nota promissória, ou de formação progressiva ou gradativa, como a duplicata não aceita, que se torna título somente com o posterior protesto e desde que acompanhada do recibo de entrega da mercadoria.

O procedimento monitório é o instrumento para a constituição do título judicial a partir da prova escrita da obrigação, em que o título pode se constituir sem uma sentença de processo de conhecimento e cognição profunda como ocorreria quando não apresentados embargos.

                            Ao despachar a inicial, o juiz pode indeferi-la de plano nas mesmas hipóteses de indeferimento da inicial do processo de conhecimento e, em especial, se não estiver acompanhada da prova escrita da obrigação.

Esse ato de rejeição é sentença terminativa, contra a qual o recurso é a apelação, nos termos do art. 296 do Código de Processo Civil.

                            Se a inicial estiver em ordem, o juiz determinará a citação do réu, com a determinação de pagamento ou de entrega da coisa no prazo de quinze dias.

Esse ato é decisão interlocutória, contra a qual cabe agravo de instrumento sem efeito suspensivo, efeito esse que pode ser obtido por meio de mandado de segurança nos casos que a doutrina e a jurisprudência têm admitido o remédio constitucional para tal fim.

                            No prazo de quinze dias contados da juntada aos autos da prova da citação (mandado, precatória, aviso de recebimento da carta) o réu poderá oferecer embargos.

                            Se o legislador se utilizou da figura dos embargos foi para dar à defesa do devedor a forma de ação, com todas as conseqüências que daí resultam, em especial a inversão dos ônus da iniciativa e da prova.

O fato de serem os embargos processados nos próprios autos (art. 1.102c, § 2º) nada significa no plano de sua natureza jurídica.

É preciso atentar para as modificações no procedimento monitório introduzidas pela Lei nº 11.232, de 22 de dezembro de 2005, cuja vigência ocorrerá após seis meses da data de publicação, tendo em vista o disposto no seu art.8º.

O art.1.102-C ganhou nova redação: "No prazo previsto no art.1.102-B, poderá o réu oferecer embargos, que suspenderão a eficácia do mandado inicial. Se os embargos não forem opostos, constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo e prosseguindo-se na forma do Livro I, Título VIII, Capítulo X desta Lei." (grifo nosso) Seu parágrafo 3º também foi modificado e passa a ter a seguinte redação: "Rejeitados os embargos, constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, intimando-se o devedor e prosseguindo-se na forma prevista no Livro I, Título VIII, Capítulo X, desta lei."

A aludida lei alterou as regras do processo de execução.

Agora, com todas essas modificações, a sentença no procedimento monitório passou a ser também auto-executável, o que reflete a tendência moderna do processo sincrético.

Ademais, visa-se com a implementação da Lei nº 11.232/2005 o atendimento à garantia constitucional do processo ter uma duração razoável (inciso LXXVIII do art.5º, introduzido pela Emenda Constitucional nº45/2004).